Falar sobre os modos de disputa na Nova Lei de Licitações – NLL me parece tranquilo para quem já vem se atendo aos procedimentos indicados pelo Decreto 10.024/2019, na intenção de melhor aplicar o pregão na sua modalidade eletrônica nas estruturas fora da União (porque esta já está habituada com as contratações eletrônicas).
Então, sabendo que na Nova Lei de Licitações – NLL teremos o pregão como a modalidade adotada para objetos comuns não se aplicando apenas às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia que não sejam comuns[1] (porque nestes objetos o órgão poderá definir entre pregão e concorrência) e que as licitações serão “preferencialmente” eletrônicas[2], é preciso adaptar a forma eletrônica conhecida na atualidade para o pregão às modalidades eletrônicas (preferenciais da NLL), observando que caso o órgão não adote a forma eletrônica (das modalidades então previstas) deverá motivar esse “desvirtuamento” da era da virtualização, de forma a convencer as Cortes de Controle Externo (que serão provocadas desde as respectivas publicações dos Editais por empresas interessadas na participação eletrônica) de suas reais razões, bem como registrar a sessão pública em ata e gravá-la em áudio e vídeo juntado aos autos.
Sobre as modalidade na Nova Lei de Licitações – NLL, veja o meu artigo abaixo:
A Nova Lei de Licitações – NLL também traz a obrigatoriedade de em 6 meses da sua publicação que os municípios de até 20.000 habitantes estejam realizando as licitações pela via eletrônica, de forma que os novos tempos estão mais próximos do que perceberam as menores estruturas e de forma irreversível.
Considerações iniciais acerca do Pregão e sua forma eletrônica (forma esta que a Nova Lei de Licitações – NLL, não difere independentemente da modalidade), importante que os iniciantes da aplicação do Decreto 10.024/2019 (falo especialmente para àqueles que insistem em aplicar o pregão eletrônico apenas para transferências voluntárias da União e mais recentemente para a operacionalização das regras do PNAE e do PNATE), evoluam do modo aberto para o aberto-fechado, para de forma muito parecida, replicarem na Lei 14.133/21.
Sobre os modos de disputa vejamos o que prescreve a NLL:
Art. 56. O modo de disputa poderá ser, isolada ou conjuntamente:
I – aberto, hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes;
II – fechado, hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação.
Comparativamente com a forma prescrita no Decreto 10.024/2019, temos que a NLL define como modo aberto os lances públicos, enquanto os lances fechados serão adotados quando a escolha for pela permanência do sigilo até a definição de sua divulgação.
A Lei 14.133/21 define também que o modo de disputa fechado será vedado quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto e que a utilização do modo de disputa aberto será vedada quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço.
Desta forma o modo conhecido atualmente no Decreto 10.024/21: menor preço (ou maior desconto) necessariamente por lances sem a identificação dos fornecedores vai alterar (sendo vedados lances fechados para este critério) e para o critério “Técnica e Preço” (hoje não licitado por pregão eletrônico) passará a ser adotado o modo de disputa aberto.
Então, se no Decreto 10.024/21 temos os lances “não públicos” e licitações realizadas exclusivamente pelo critério menor preço, na Lei 14.133/21 teremos os modos (aberto e fechado) sendo utilizados em iguais situações para todas as modalidades, por lances públicos diante da maior ocorrência (menor preço).
Os modos serão aplicados de forma isolada ou misturada e a grande novidade é que após a definição da melhor proposta, se a diferença em relação à proposta classificada em segundo lugar for de pelo menos 5%, a Administração poderá admitir o reinício da disputa aberta para a definição das demais colocações.
Por isso o modo aberto-fechado tão pouco utilizado nos atuais pregões eletrônicos deixa o seu legado como experiência para os pregoeiros que deverão aplicar necessariamente os dois modos em determinadas situações e não mais somente como opcional, como no Decreto 10.024/2019.
A ótica da aplicação conjunta dos dois modos é similar a atual forma aberto-fechada, porquanto os fornecedores darão seus melhores lances “no escuro” e isso implica em uma maior (e notória) economia aos cofres.
Como visto as boas práticas vieram direcionando bem as alterações que subsidiaram a prática e as recomendações das Cortes de Contas, para inserir de forma expressa no normativo geral o que vem dando certo.
Será preciso avaliar os resultados doravante de tantas exigências que afetarão diretamente os menores municípios e analisar como as discussões ora estabelecidas irão direcionar a aplicação de tanta “boa teoria” na velha e conhecida prática, corroída por distorções que ainda levarão muito tempo para serem efetivamente corrigidas.
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[1] Artigo 29, § único da Lei 14.133/21.
[2] Artigo 17, § 2º da Lei 14.133/21.
