Alguns temas já existentes no velho regime licitatório não eram devidamente regulamentados e nem de uso ordinário, e a subcontratação era um deles. Mais habitual a subcontratação da Lei Complementar 123/2006, especialmente nos objetos de obras, agora a nova lei diferencia-se da velha quanto às exigências devidamente regulamentadas na letra geral da norma.
Nesse sentido, a subcontratação veio prevista também na Lei 14133/2021 quando poderemos então adotá-la em licitações de qualquer objeto.
Nesse sentido, temos a subcontratação da LC 123/06 e da NLL e ambas devem ser tratadas em sede de planejamento das contratações.
O estudo técnico preliminar, continua sendo o grande desafio para os agentes que atuam no planejamento, especialmente nos órgãos que não elaboravam este instrumento na Lei 8666/93 (maior parte dos municípios pátrios), pois é nesse instrumento de planejamento – ETP, que a equipe (multidisciplinar), deve se preocupar, dentre outros, com o enfrentamento do tema subcontratação.
Para o objeto estudado será pertinente a permissão da subcontratação aos licitantes?
Este assunto – SUBCONTRATAÇÃO – deve ser tratado no estudo técnico preliminar da NLL para todos os objetos, enfrentando o tema em suas duas vertentes, a subcontratação da LC 123/06 e a subcontratação da Lei 14133/2021.
Como na maior parte dos municípios (um erro ao meu ver) quem elabora o estudo técnico preliminar é o agente público lotado na unidade demandante, certamente por mais domínio que ele tenha do objeto, não terá entendimento suficiente (especialmente nesse primeiro momento de transição) acerca de institutos mais complexos, especialmente os de pouco uso como a subcontratação.
Os agentes acostumados a lidar com a licitação da velha lei, ainda assim enfrentavam a subcontratação ordinariamente nos processos relacionados à obras e serviços de engenharia, pouco habituados que estão ao estudo da possibilidade de se conceder ao licitante a opção de subcontratar outras empresas para a realização de parte do objeto; agora no novo regime licitatório precisarão definir, a partir do entendimento da importância do tema, se possibilitam ou não para aquele objeto, naquela contratação, a subcontratação.
E muitos objetos cotidianamente contratados não despertam a atenção da equipe de planejamento quanto à necessária possibilidade da subcontratação, contudo da NLL é importante (especialmente para possibilitar a realização de determinados objetos por empresas que sozinhas, não conseguem executar o objeto), então na intenção de melhor oportunizar a execução do objeto, terão que necessariamente passar pelo estudo desse tema.
Se sim, qual parte do objeto consiste no seu principal “que não poderá ser subcontratado”?
Será que a competitividade não estará sendo afetada e o órgão na sua licitação não estará restringindo a ampla participação, negando-a ou, contrariamente, concedendo-a?
Quanto à subcontratação da LC 123/2006 se faz extremamente necessária à sua apreciação na Nova Lei de Licitações, porquanto a aplicação da lei que beneficia as pequenas e médias empresas é obrigatória, em grande parte dos objetos, sendo necessária.
Temas menos usuais, porém, de grande importância (alguns de obrigatória tratativa na NLL), precisam ser enfrentados desde a fase de planejamento, ainda no estudo técnico preliminar.
Se o estudo técnico preliminar abordar tudo que é necessário, nos termos gerais e em relação ao objeto, certamente a adoção de instrumentos padronizados (TR e EDITAL) será facilitada. Nessa ordem, se necessária a inserção de justificativas no termo de referência, o instrumento será “despadronizado”.
Então a formalização do estudo técnico preliminar parece ser de grande importância e enquanto os agentes que atuam nas contratações públicas não compreenderem que este instrumento não deve ser formalizado somente para o cumprimento de formalidades (declarando mais uma burocracia para a contratação), continuaremos “andando em círculos” na transição de regimes licitatórios.
Nesse sentido, se ao elaborar o termo de referência ou mesmo o edital persistirem dúvidas, retorne e corrija o seu estudo preliminar, considerando que o erro certamente estará nele. Ao construir o termo de referência (instrumento subsequente ao ETP) somente há de se transcrever o que já foi estudado no planejamento, portanto nada surgirá de novo no TR ou Edital.
Por isso a necessidade de equipes multidisciplinares, considerando que o ETP formalizado nas pontas (exige também conhecimento de licitação), lembrando que geralmente o objeto consiste (ou deveria consistir) na expertise dos servidores das unidades demandantes, e conhecimento mais aprofundado na licitação, seria a “praia” dos formalizadores do edital.
Então para não esvaziarmos as funções do setor de licitação determinando que apenas será responsável pela elaboração do edital e pela instrução do processo (pelo preenchimento do checklist que deve se dar pelo agente especificado na norma interna), devemos deslocar servidores que possam auxiliar na elaboração do planejamento para a confecção do ETP e do TR, integrando equipes “das pontas” e auxiliando aqueles que tenham conhecimento sobre o objeto na complementação do necessário conhecimento acerca de licitação, dentre eles o tema subcontratação.
Então o cerne da questão parece ser a CAPACITAÇÃO para a aplicação da norma e modelos instituídos em processo piloto para cada tipo de contratação.
Eis o grande desafio de cada órgão que precisa nesse momento (sofrido) de transição para a NLL, se conscientizar de que a norma deve tratar da sua realidade e estrutura interna e os processos pilotos da instrução processual com a padronização de instrumentos que abordem os temas imprescindíveis ao planejamento, só assim, inobstante a subcontratação e outros institutos que precisam de enfrentamento – ainda que não “tão comuns” nas contratações ordinárias – para finalmente aplicar a Lei 14133/21 sem tanto sofrimento e com mais segurança.
