A Diferença Entre as Penalidades das Licitações
As sanções previstas na lei para os licitantes e contratados que descumprirem os contratos, aplicáveis às modalidades tradicionais e subsidiariamente ao Pregão, vão desde a advertência até o impedimento de participar de licitações e originam muitas dúvidas mesmo em tempos modernos.
A ADVERTÊNCIA prevista no artigo 87, I da Lei 8.666/93 é a sanção mais branda para casos de menor gravidade, no caso por exemplo, do fiscal do contrato perceber alguma irregularidade na execução do contrato, oportunidade em que a administração deverá emitir uma advertência à contratada concedendo um prazo para que ela regularize a situação sob pena de aplicação de outra penalidade podendo culminar inclusive na rescisão contratual.
A MULTA, prevista no artigo 87, II da Lei 8.666/93, pode ser aplicada de forma cumulativa com qualquer outra sanção, porém exige-se que esteja prevista no instrumento convocatório e no respectivo contrato, consequentemente, sua aplicação exige a regulamentação no órgão porquanto imprescindível a dosimetria dos valores conforme o potencial da falta e pressupõe a aplicação moderada em consonância com o princípio da razoabilidade.
A SUSPENSÃO TEMPORÁRIA E IMPEDIMENTO DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO, está prevista no artigo 87, III, da Lei 8.666/93, é uma penalidade “mediana” limitada a 2 anos e que enseja muitas dúvidas quanto ao seu alcance. Desse ponto em diante vejo a real utilidade do meu artigo e minha intenção aqui é esclarecer o tema de forma simplista e definitiva.
O importante é se ater ao sujeito que aplicou a pena, considerando que o órgão pode penalizar somente na jurisdição que alcança (conceito do artigo 6º, XII da discutida lei), por exemplo, se foi uma prefeitura que aplicou a penalidade, o impedimento temporário para licitar se dará na jurisdição daquele ente, ou seja, em qualquer órgão “municipal”.
Já a DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR OU CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA[1] (Artigo 87, IV, Lei nº 8.666/93), denota mais severidade, porquanto a sua aplicação não está sujeita a um prazo máximo, mas sim, a um prazo mínimo de 2 anos, sujeitando a empresa a requerer a sua reabilitação após tal interstício. Por esta pena a empresa fica impedida de participar de licitações em todos os órgãos do Brasil[2] e pelo seu efeito prático, esta penalidade só deve ser aplicada em casos gravíssimos.
Portanto percebe-se que o impedimento de licitar por até 5 anos não consiste na penalidade mais gravosa.
Importante não confundir a declaração de inidoneidade da Lei 8.666/93 com a declaração de inidoneidade aplicada pelo TCU, posto que a lei orgânica daquele órgão prescreve a possibilidade de declarar uma empresa inidônea por até 5 anos para participar de licitações na “administração pública” federal.
No Pregão temos disciplina própria cuja aplicação da penalidade se dará na esfera do órgão que aplicar a pena (se for um Estado, por exemplo, a empresa ficará impedida de licitar com todos os órgãos daquela esfera, inclusive com os seus municípios, se for a União, o fornecedor não poderá participar de licitações em toda a esfera da União, exigindo-se ainda o descredenciamento do SICAF) e de igual forma exige a regulamentação interna do órgão sancionador, a previsão no instrumento convocatório e no instrumento contratual e a formalização de processo administrativo disciplinar.
[1] O inciso IV do artigo 87 vincula a sanção de declaração de inidoneidade à “Administração Pública”, e a suspensão prescrita no inciso III, à “Administração”, conceito menos abrangente.
[2] Esta interpretação advém da interpretação do Artigo 6º , inciso XI, da Lei nº 8.666, que conceitua Administração Pública como : “a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas”.
Um forte abraço!
