O atual regime não facilita o trabalho do pregoeiro e a inexequibilidade do preço ofertado na proposta é tema delicado, que continua levando muita licitação a ineficiência.
Ora ensejando dúvidas na equipe “de frente” (quanto ao preço estar realmente inexequível), ora ensejando pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro visivelmente para elevar o valor ao preço inicialmente pretendido.
E em tempos de instabilidade de mercado, nem se fale!
Mas a análise da inexequibilidade da proposta na Nova Lei de Licitações vem com um considerável avanço (ainda que pudesse ter evoluído um pouco mais).
O artigo 59 da Nova Lei de Licitações prescreve como uma das razões para que a proposta seja desclassificada, a apresentação de preços inexequíveis ou acima do orçamento do órgão.
Desta forma cai por terra a discussão acerca do preço máximo que muitos órgãos elegem e na sua maioria tomam como parâmetro o valor estimável, ou seja, na NLL o preço máximo será o valor orçado pela administração, e, estando a proposta acima do valor orçado ela será desclassificada.
No regime da Lei 8.666/93 o parâmetro para o cálculo da pretensa inexequibilidade da proposta no caso de obras e serviços de engenharia, num esforço de construção da tese que não tem se mostrado nada fácil, é a média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% do valor orçado pela administração e essa singela regra resulta num complicado cálculo, mais abaixo demonstraremos como, ao menos para contratos de obras, essa verificação foi simplificada.
E como fica a inexequibilidade da proposta na Nova Lei de Licitações?
Na nova lei de licitações – Lei 14.1333/21, o avanço em relação a Lei 8.666/93 é que para apreciar eventual inexequibilidade a administração pode diligenciar, ou seja, o que a jurisprudência[1] indicava como boa prática, a Nova Lei de Licitações traz como opcional: oportunizar defesa à empresa para que ela demonstre a exequibilidade da sua proposta.
Mas, deixo minha observação de que, inobstante a faculdade explicitada na letra da lei, conforme prática já sedimentada no meio, o órgão “deve” aceitar pedido de diligência da empresa para averiguação da exequibilidade (quando levantada a inexequibilidade).
Ou mesmo, de iniciativa própria, antes de reconhecer definitivamente a inexequibilidade da proposta e desclassificá-la, abrir diligência para oportunizar ao fornecedor o direito de justificativa para demonstrar que a sua proposta está apta a ser classificada.
A novidade que tem gerado maiores comentários na análise da exequibilidade ou de sobre preço das propostas é a orientação trazida pelo § 3º do artigo 59 da Nova Lei de Licitações face a exigência de constar do edital os critérios de aceitabilidade por preço global e unitário tidos como relevantes, ou seja:
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Poderemos considerar tanto o preço global quanto os unitários mas somente dos itens descritos como relevantes (escopo técnico ou financeiro) no edital.
Para obras e serviços de engenharia fica muito clara e objetiva a forma de se verificar a pretensa inexequibilidade da proposta, melhorando muito a averiguação em relação ao artigo 48, II, § 1º da Lei 8.666/93, porquanto foi prescrito o critério:
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Valores inferiores a 75% do orçado pela administração, enseja na conclusão “inicial” de inexequibilidade, que deve ser analisada a partir da referida diligência.
Pena que não tivemos uma regra similar para os demais objetos- bens e serviços (eis aqui onde entendo que o legislador poderia ter evoluído) delegando às planilhas de preços, o encargo de comprovação da exequibilidade.
Na Nova Lei de Licitações temos a possibilidade de exigência de garantia excepcional quando, ainda que comprovado pelo fornecedor, a proposta estiver abaixo de 85% do preço orçado.
Destaco aqui a importância da planilha de custos nas licitações, veja mais sobre isso agora, abaixo:
https://www.opiniaosimoneamorim.com.br/a-planilha-de-custos-nas-licitacoes/
Desde a edição do meu livro Manual do Pregão Eletrônico, operacionalizado nos termos do Decreto 0.024/2019 e com orientações da Nova Lei de Licitações, eu já defendia a necessidade de avaliação mais criteriosa da exequibilidade na fase de habilitação e não no momento da análise preliminar da proposta.
Justamente por conta da necessidade inclusive da abertura de diligências e da apreciação minuciosa da planilha de custos da empresa, considerando toda a problemática que dificulta, num primeiro momento, a constatação da efetiva inexequibilidade.
Portanto a Nova Lei de Licitações promete melhorar o contexto da análise da inexequibilidade das propostas nos certames licitatórios, contudo não se afasta dos elementos probatórios que recaem na planilha de custos, me parece, como elemento legitimador de futuros aditamentos.
[1] Resp965839 e Súmula 262 do TCU (O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta).
