A celeuma sobre a formação de preços (pensemos na problemática da cotação pública), nem bem se assentou pelos precedentes que se formam com a aplicação das boas práticas e a Nova Lei de Licitações – NLL, se inserida no ordenamento jurídico como consta do projeto de Lei 4253/20, sofrerá mudanças, mas, ao que parece, para a alegria dos cotadores, de forma mais amena do que se esperava.
Quando falamos em formação de preços para a saúde, a problemática parece maior ainda. Sobre formação de preços de medicamentos veja meu artigo, clique aqui.
Temos hoje como obrigatória e apresentação de projeto básico e planilha de custos para obras e também para a prestação de serviços, regras que se estendem para os casos de dispensa e inexigibilidade, portanto, de igual forma, se tratando de contratação de obras ou de prestação de serviços em dispensa/inexigibilidade a planilha é exigência da nossa lei de licitações.
Se os serviços forem de mão de obra exclusiva a obrigatoriedade será indispensável, não sendo, poderá ser dispensada nos ETPs, motivadamente, ou justificada (também na fase de planejamento) a sua formalização parcial (por blocos dos principais custos).
No caso específico de dispensas/inexigibilidades, a nossa lei de licitações prescreve que a contratação está vinculada as propostas, senão vejamos:
Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
§ 1o Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.
§ 2o Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta.
Dessa forma, todos os processos de dispensa e inexigibilidade, deverão ser formalizados e instruídos, nos termos abaixo:
As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art.8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
I – caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso;
II – razão da escolha do fornecedor ou executante;
III – justificativa do preço.
IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.
Note-se que inobstante a exigência da planilha de custos para obras e prestações de serviços contratados também por dispensa/inexigibilidade, a formação de preços para as contratações diretas ocorrem de forma diferenciada em relação às contratações licitadas.
Após os Estudos Técnicos Preliminares vejamos a estrutura do processo de dispensa/inexigibilidade:
- Iniciam-se pela Solicitação da Demanda (modelo padronizado e por isso segue a mesma formalidade), onde teremos, dentre outros, a indicação da legislação regente, da possível exclusividade, e se for o caso acompanha o necessário Atestado de Exclusividade, justificativa para a contratação, quantidade e especificações técnicas do produto;
- Autorização da autoridade máxima para os ETPs;
- ETPs contendo: análise de riscos, pesquisa de mercado, justificativa de preço;
- Termo de Referência ou Projeto Básico;
- Parecer Jurídico;
- Publicação do Ratifico da Dispensa;
- Minuta Contratual/
- Parecer sobre a Minuta;
- Documentos de qualificação técnica e jurídica;
- Contrato;
- Publicação do contrato.
Se tratando de aquisição de bens, usualmente a pesquisa se dá por solicitação de orçamento a 03 empresas (minimamente) e a aquisição da empresa que oferecer o menor preço.
Contudo, há muita crítica em relação a esse posicionamento, ainda que eu concorde que, para dar celeridade ao procedimento seria possível manter o procedimento dos 03 orçamentos (minimamente), mas avalizar o preço a partir da consulta de outra fonte para subsidiar inclusive, a justificativa de preço, averiguando se os preços ofertados estão dentro do patamar de mercado, para só então optar pelo menor dos 03 orçamentos.
É preciso lembrar que para a pesquisa de mercado não existem rotinas explicitamente impostas (somente a boa prática), porém, o cotador e a autoridade contratante cometerão irregularidades caso contratem por preço acima do valor de mercado.
Quando a contratação se der de empresa exclusiva, a boa prática recomenda a justificativa do preço o que pode se dar inclusive pela juntada aos autos de Notas Fiscais de fornecimentos anteriores (inclusive de vendas efetivadas do fornecedor para outras empresas privadas, se for a 1ª contratação com entes públicos).
Essa questão do preço, no caso de dispensas/inexigibilidades fundamentadas no artigo 24, inciso III e seguintes e artigo 25 da Lei 8.666/93, deve ficar bem definida nos Estudos Técnicos, vez que os fundamentos materializados nos autos, legitimam os atos processuais praticados.
Em determinadas situações, a exemplo de dispensas em razão dos limites do artigo 24, I e II da Lei 8.6666/93 ou em casos pontuais (como ocorreu na Lei 13.979/20 para objetos COVID) ou mesmo quando a legislação do próprio órgão impõe, os ETPs serão dispensados.
Vejamos como ficará a contratação direta na NLL.
Art. 71. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
I – documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
II – estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23[1] desta Lei;
III – parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
IV – demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
V – comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
VI – razão de escolha do contratado;
VII – justificativa de preço;
VIII – autorização da autoridade competente.
Dessa forma, o órgão que estiver elaborando na atualidade o processo na forma indicada anteriormente, não encontrará dificuldades na transição da lei, porquanto, após a SD e dentro do relatório de viabilidade (documento advindo dos ETPs), teremos a possibilidade de inserção da estimativa da despesa (e com base em 03 orçamentos estará contemplando o artigo 23 que não exige forma combinada), podendo inserir no documento ainda: demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido; comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária; razão de escolha do contratado e justificativa de preço.
Eis a utilidade do Relatório de viabilidade, documento padronizado que se origina dos Estudos Técnicos Preliminares.
Pareceres Jurídicos e técnicos e autorização da autoridade competente devem ser anexados aos autos.
Dessa forma, o processo de dispensa/inexigibilidade estará completo e atendendo os pressupostos legais.
E que venha a Nova Lei de Licitações – NLL.
[1] “Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.
§ 1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o 40 valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não:” (PL 4253/20).
