O foco no novo personagem das licitações não é assunto novo por aqui, mas hoje abordaremos certamente a questão mais polêmica – em torno do Agente de Contratação.
Pode ser designado como agente servidor comissionado? O artigo 8º da NLL indica que o agente deverá ser designado entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública.
A ausência do termo ‘preferencialmente’, como vemos na designação dos demais envolvidos nas licitações pode sugerir obviedade na resposta à pergunta inicial, mas na prática não é tão simples assim!
É fato que o agente de contratação desempenha(rá) um papel fundamental na seleção e contratação de fornecedores/empresas e o grande desafio ‘qualificados para atender às necessidades da Administração’, respondendo individualmente pelos atos que praticar.
A 1ª polêmica impera no fato de que o agente deve atuar em todo o processo, da solicitação da demanda à homologação, senão vejamos:
Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.
In casu, ‘tomar decisões’ pode ensejar interpretações que conduzam a erros, o que se estende para as expressões: acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame, estendem a possibilidade de erros que deponham contra a segregação de função, a ponto de muitos normativos estabelecerem que a atuação do agente na execução de atos, se limita a fase de seleção do fornecedor e subsequentes; e como explicar que sua atuação na fase preparatória, seria como uma espécie de gerência de forma a prestigiar a celeridade?
Por essas razões, muitos órgãos, especialmente nas menores estruturas, vem estabelecendo que um agente de contratação da fase interna atuará como responsável pela instrução processual, pela verificação de regularidade (através de cheklists), pelas certificações obrigatórias, e também podendo ‘tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame.
Desta feita, como a Comissão de Contratação, ao contrário da atual Comissão de licitação, poderá atuar de forma permanente ou transitória (especial) e como, em geral, cabe a ela deliberar sobre documentos de habilitação (nas licitações em que ela conduzir – e não o agente) e substituir o agente de contratação na fase externa (de seleção do fornecedor e subsequentes), a critério da Administração, em objetos especiais, muitos órgãos vêm definindo que esta comissão atuará na fase interna (quando não estiver atuando na fase externa).
Ultrapassada a questão ‘atuação do agente de contratação na fase interna’, a 2ª polêmica impera no fato de que na disposição que trata do agente de contratação (art. 8º), a expressão ‘preferencialmente’, foi retirada, o que conduz a interpretação da exigência de que o agente de contratação seja servidor do quadro efetivo.
Na esfera federal (Decreto nº 11.246/22) – precedente para os demais entes – que impõe uma atuação dinâmica e proativa do servidor designado, define no § 3º do artigo 10, que este deverá ser servidor efetivo.
Para as estruturas maiores, com quadro de pessoal ampliado e devidamente estruturado, a regra não impactará na rotina, já para as estruturas menores, que não dispõem de servidores efetivos suficientes para implementar a gestão por competência, segregação de funções e designação de agente de contratação efetivo, sabe-se que mesmo com prazo de transição estendido (até 2027), a tarefa não é das mais simples.
Desse modo, a designação de servidor efetivo sinaliza a necessidade de realizar concurso público, respeitando-se, inclusive, mandamento constitucional e, a título de reflexão, importante analisar os seguintes questionamentos:
Mas, porque a previsão de servidor efetivo?
A escolha de servidores públicos efetivos para desempenhar o encargo de agente de contratação – que não pode ser recusado – fortalece a garantia da imparcialidade, reduzindo a possibilidade de interferência indevida e favorecimentos pessoais, aprimorando, assim, a integridade nas contratações governamentais.
Além disso, a presença de servidores públicos efetivos como agentes de contratação contribui para a estabilidade e a continuidade dos processos de contratação, evitando-se, assim, a alta rotatividade nas mudanças de gestão, além de fomentar a construção de um corpo técnico especializado e capacitado.
E quando designar servidor comissionado?
Quando a estrutura do órgão não possibilitar a designação de servidor efetivo, a regulamentação interna deve prever essa possibilidade, sem olvidar que, mesmo nessas situações, é fundamental que o servidor comissionado tenha conhecimento e capacitação adequados sobre as normas e procedimentos relacionados às licitações públicas, a fim de assegurar o cumprimento da legislação e a realização de um processo justo e transparente.
Mas e a definição de que a nomeação do agente de contratação possa recair sobre servidor comissionado não contraria a lei geral (art. 8º, caput)?
Vários entes importantes disciplinaram esse tema, estipulando que a designação poderá recair em servidor comissionado, tais como, Municípios de Londrina, São Paulo, Niterói, Estados do Piauí e Minas Gerais.
A resposta a essa pergunta então, deverá aguardar precedentes.
Quanto ao agente que atuar como pregoeiro, que para alguns pode ser um ‘agente’ apenas, e não um ‘agente de contratação’, temos corrente amplamente defendida, no sentido de que possam ser nomeados “não efetivos”, conforme o regulamento do órgão.
Nesse ponto, destaco que é prudente se antecipar e consultar o Tribunal de Contas da sua jurisdição, para que ele enfrente o tema e respalde a regulamentação interna.
Nesse tema, o Tribunal de Contas da Bahia, respondendo a uma consulta formulada pelo Prefeito de Mata de São José explanou o seguinte:
“(…) A Nova Lei de Licitações estabeleceu como regra geral que os agentes públicos que serão designados para atuarem nas funções essenciais de licitações e contratos deverão, preferencialmente, ser servidores efetivos ou empregados públicos do quadro permanente, inclusive os membros da comissão de contratação. Assim, se o órgão ou entidade não contar com servidores efetivos aptos a assumirem tais funções essenciais, como, por exemplo, de agente de contratação ou de membro de comissão de contratação, poderão, através de motivação, designar servidores comissionados para exercerem tais funções, desde que estes estejam qualificados para tanto”.
No entanto, na mesma consulta esclareceu que:
“(…) a mencionada regra não deve ser aplicada de forma irrestrita, devendo ser exigido a motivação/justificativa caso o órgão tenha que designar servidores comissionados para a função de agente de contratação, bem como deverá estar demonstrado que o designado possuiu atribuições compatíveis e qualificações atestadas para o desempenho de tais atribuições, havendo nesse ponto o necessário atestado por certificação profissional emitido pela escola de governo criada e mantida pelo poder público, quando existente”.
Falo um pouco mais sobre o agente de contratação no artigo abaixo:
https://www.opiniaosimoneamorim.com.br/as-polemicas-do-agente-de-contratacao-na-nova-lei-de-licitacoes/
De todo modo, longe de esgotar esse tema, seja servidor efetivo, seja comissionado, é necessário investir na capacitação desses profissionais, fornecendo recursos adequados e promovendo mecanismos de controle e fiscalização para garantir a efetividade e a lisura dos processos de contratação, além da previsão estar devidamente formalizada no regulamento do seu órgão.
