Uma importante questão afeta aos editais e que deve ser detidamente considerada pelos profissionais responsáveis por sua elaboração são as cláusulas restritivas, porquanto consiste no maior fator originário de denuncias, representações, impugnações e medidas cautelares expedidas pelos Tribunais de Contas em sede de controle prévio.
As empresas licitantes serem obrigadas a contratar sob vinculo empregatício apenas para participar da licitação implica numa evidente cláusula restritiva, nesse sentido:
A interpretação ampliativa e rigorosa da existência de vínculo trabalhista se configura como uma modalidade de distorção: o fundamental, para a Administração Pública, é que o profissional esteja em condições de efetivamente desempenhar seus trabalhos por ocasião do futuro contrato. É inútil, para ela, que os licitantes mantenham profissionais de alta qualificação empregados apenas para participar da licitação. É suficiente, então, a existência de contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil comum. (Acórdão TCU n° 2.192/2007 – Plenário)
São comuns editais que exigem visita técnica aos locais das obras ou de execução dos serviços licitados. As variações ficam por conta do prazo-limite para a vistoria, condições especificadas de realização, limitação de quem pode realizar.
Essas obrigatoriedades já foram pacificadas pelo TCU como restritivas ao caráter competitivo. Exemplo desse entendimento esta no Acórdão n° 1.265/2010-P. Para o relator, conforme jurisprudência do TCU, “não existe fundamento legal para se exigir, com vistas à habilitação do licitante, que a visita técnica seja realizada por um engenheiro responsável técnico da licitante”.
No Acórdão n° 727/2009-P, o TCU considerou que a vistoria obrigatória só é justificada para os casos onde haja a comprovada imprescindibilidade, como imprescindível a formulação das pretensas propostas, contrariamente pode possibilitar o conhecimento prévio dos participantes, contribuindo para o conluio de empresas, restringe a competitividade, depõem contra os princípios da moralidade e da isonomia.
A visita técnica deve ser compreendida como um direito subjetivo da empresa licitante, e não como uma obrigação imposta peça Administração (Acórdãos n° 890/2018, 2150/2008, 727/2009, 1842/2013 e 234/2015, todos do Plenário).
Relacionado ao tema:
Abstenha-se de inserir em seus instrumentos convocatórios cláusulas impondo a obrigatoriedade de comparecimento ao local das obras quando, por sua limitação de tempo e em face da complexidade e extensão do objeto licitado, pouco acrescente acerca do conhecimento dos concorrentes sobre a obra/serviço, de maneira a preservar o que preconiza o art. 3ª caput, e §1°, inciso I, da Lei n° 8.666/93, sendo suficiente a declaração do licitante de que conhece as condições locais para a execução do objeto. Para os casos onde haja a imprescindibilidade da visita, evite reunir os licitantes em data e horário marcados, capazes de dar-lhes conhecimento prévio acerca do universo de concorrentes (Acórdão TCU n° 2150/2008-P.)
Pode ensejar numa cláusula restritiva também, o fato do edital exigir amostras e ou documentos de ordem técnica a empresa vencedora, no caso de pregão eletrônico por exemplo, sem conceder-lhe prazo razoável para tanto, ou mesmo a concessão de prazo questionável por mínimo (a boa prática indica ao menos 30 minutos) na manifestação do interesse de recorrer, considerando que as empresas participantes tem que ter o tempo necessário para analisar os atos processuais e manifestar, motivadamente, o seu interesse em recorrer.
Exigir o encaminhamento de algum documento pela forma física, cuja via original não seja necessário, (presencial no órgão que realiza a licitação), por vezes pode ensejar em arguição de restritividade, ainda mais se o prazo concedido para tal for insuficiente para que o pretenso vencedor encaminhe o mesmo pela via postal.
Importa consignar que à administração é coerente que se avalie impugnações a editais de forma detida, e, verificando a ocorrência de situações que possam ensejar as ações administrativas ou a judicialização do tema, pertinente que corrija os pontos devidos evitando retrabalho e dispêndios desnecessários.
O trabalho de confecção dos editais, intimamente relacionado aos estudos técnicos preliminares e ato subsequente a formalização do Termo de Referência, implica talvez no mais importante ato processual, vez que materializa as regras de negócio, ou seja, vincula a contratação aos seus termos.
Dessa forma, tenho dito (e repetido) que se opor a pedidos de esclarecimentos dos editais ou mesmo de suas impugnações (ainda que intempestivos) ou ainda de determinações liminares em sede de controle prévio, são ações “não inteligentes” dos operadores de licitação, na medida em que desperdiçam a oportunidade de correção de itens que integram as exigências exordiais e que poderiam evitar ações negativas futuras, podendo direcionar a conclusão de que nas entrelinhas figuram segundas ou terceiras intenções (leia aqui o meu artigo sobre “Prevenção a Fraudes nas Licitações”).
Registro aqui dicas de importância relacionadas ao tema.
Forte abraço no coração de todos.
