Hoje vamos falar sobre um tema que alguns pensam estar esgotado, mas, muito longe disso, hoje, mais maduros, podemos abordar questões importantes para “fechar o assunto dispensa de licitação” e, finalmente, partimos para o pregão da NLL!
Embora a mais conhecida seja a ‘dispensa em razão do valor’ ou ‘em razão do pequeno valor’ (artigo 75, da Nova Lei de Licitações), o rol de hipóteses é extenso, embora taxativo (contrariamente ao rol das inexigibilidades).
Muitos pensam que os procedimentos da dispensa podem ser suprimidos dada a simplicidade, contudo na NLL o processo deve seguir (no que couber) a forma e rito das licitações (art. 71, § 4º, da NLL); a instrução da contratação direta impõe o disposto no artigo 72 do referido diploma legal e para os desavisados, temos justificativas que só serão usuais na inexigibilidade e que por força do referido artigo, terão que ser justificadas mesmo na dispensa (é claro que registrando “não se aplicar”), além de tantas outras peculiaridades trazidas para as contratações diretas do novo regime.
Veja as exigências de instrução do artigo 72 da Lei 14.133/21:
O que está nas entrelinhas do novo regime, talvez seja ainda mais importante do que o que consta expresso, por exemplo a exigência da “autorização da autoridade competente”, que, conforme o art. 72, parágrafo único, deve ser publicada OU então O EXTRATO DO CONTRATO.
E há quem nunca tenha se perguntado as razões da expressão OU, e então você sabe o porquê?
Pois bem, devemos publicar a autorização (o ratifico do velho regime) quando não se tratar de dispensa eletrônica. E quando teremos dispensa eletrônica?
Como venho defendendo, contrariamente a alguns colegas que entendem que a dispensa do novo regime não precisa ser eletrônica (publicar o aviso para chamar empresas para propostas), as dispensas em razão do valor (incisos I e II, do art. 75 da NLL) serão preferencialmente precedidas de divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 dias úteis. É a chamada dispensa eletrônica.
E ela só será obrigatória para os municípios com mais de 20.000 habitantes?
No âmbito federal, foi editada a Instrução Normativa SEGES/ME nº 67, de 08/07/2021, aplicável também aos órgãos e entidades da Administração Pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, quando executarem recursos da União decorrentes de transferências voluntárias.
A supracitada IN estabelece o Sistema de Dispensa Eletrônica para as hipóteses abaixo:
I – contratação de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores, no limite do disposto no inciso I do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021;
II – contratação de bens e serviços, no limite do disposto no inciso II do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021;
III – contratação de obras, bens e serviços, incluídos os serviços de engenharia, nos termos do disposto no inciso III e seguintes do caput do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, quando cabível; e
IV – registro de preços para a contratação de bens e serviços por mais de um órgão ou entidade, nos termos do § 6º do art. 82 da Lei nº 14.133, de 2021.
A exemplo do pregão que há muito já vem sendo cobrado pelos Tribunais de Contas na sua forma eletrônica mesmo para recursos próprios, ocasionando maior economicidade aos certames em razão do oferecimento de propostas e da fase de negociação, comungo da corrente que defende que as dispensas (cujos órgãos, por força do art. 71, § 4º da NLL, devem seguir o que se aplica às licitações), portanto, o preferencialmente deve ser tido como regra.
O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, ao comentar a NLL prescreve:
“(…) Neste sentido, é importante salientar que em todo o momento em que a Administração optar por não atender àquela “preferência” deverá justificar, face ao princípio da motivação estampado no artigo 5º desta lei”.
Ademais, por força do artigo 17, § 2º da NLL, aplicando-se a regra das licitações também nas contratações diretas (perfeitamente cabível), os municípios com mais de 20.000 habitantes, optando pela forma presencial da dispensa, teriam que gravar a sessão pública (com recursos de áudio e vídeo) e inserir no processo a gravação, registrado em ata (art. 17, § 5º, NLL).
Por esta ótica, os municípios com menos de 20.000 habitantes poderiam optar pela forma presencial da dispensa, sem precisar gravar a sessão, o que não significa que a sessão pública não deva existir, mas, tão somente, que não precisarão gravar, apenas isso.
Dessa forma, publicar a sessão com a antecedência mínima e permitir o oferecimento de propostas decorre também do art. 72, inciso II da NLL, que prescreve que o órgão deverá formar o preço nos termos do art. 23, ou seja, utilizando os mesmos parâmetros usuais para as licitações (não só fonte fornecedores) propiciando que o preço esteja o mais próximo possível do preço praticado no mercado, direcionando mais uma vez para as mesmas possibilidades, por ex., do pregão, por isso carinhosamente (a exemplo de outros colegas) chamo a dispensa de “preguinho” (com sessão, possibilidade de propostas e de negociação), podendo ocasionar economia aos cofres públicos e finalmente mudar a realidade da dispensa do velho regime!
E inobstante a possibilidade de utilização da NLL desde a sua publicação (01/04/2021), sensível ao fato de que grandes mudanças exigem um prazo razoável para implementação, o legislador propiciou um período de transição para que as estruturas se adequem e se regulamentem, mormente no que tange à utilização obrigatória do formato eletrônico.
E como os municípios que não adotarem a sessão presencial poderão receber propostas?
Primeiramente importa consignar que a dispensa será eletrônica toda vez que propiciar a apresentação de propostas e ainda que a sessão seja presencial por força do exposto (após devidamente justificado e nas maiores estruturas, gravada a sessão), o órgão poderá receber propostas de forma presencial ou ainda por e-mail, conforme diversos municípios vêm regulamentando.
Muitas outras novidades vieram com o novo regime para a dispensa de licitação, como:
- obrigatória instrução nos termos do art. 72;
- aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras (definidas pelo Ministério da Saúde), com disposições que, se analisadas em conjunto (a NLL traz muito em suas entrelinhas), desincentiva a contratação de dispensa para medicamentos (seja por situação emergencial ou por determinação judicial), até porque contratações emergenciais “fabricadas” serão objeto de “apuração de responsabilidade” (art. 75, § 6º);
- possibilidade de contratação de profissionais para compor a comissão de avaliação de critérios de técnica, quando se tratar de profissional técnico de notória especialização (art. 75, incisos IV, ‘m’ e XIII);
- majoração do prazo máximo de 180 dias, para até 1 ano nas contratações emergenciais (art. 75, inciso VIII);
- publicação do aviso e anexos no site do órgão;
- padronização do TR e aviso…
E por falar nas demais hipóteses de dispensa e procedimentos da contratação direta confira o artigo abaixo:
https://www.opiniaosimoneamorim.com.br/quando-comecar-a-adotar-a-dispensa-de-licitacao-da-nova-lei/
Mas seguramente a novidade mais festejada quando o assunto é dispensa de licitação foi a majoração dos valores limites autorizadores. Para o corrente exercício, o limite para a contratação de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores está em R$ 114.416,65 e para a dispensa prevista no inciso II, do artigo 75 (outros serviços e compras) o limite está em R$ 57.208,33.
De acordo com a Nova Lei de Licitações, o Poder Executivo atualizará, a cada dia 1º de janeiro, pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) ou por índice que venha a substituí-lo, todos os valores fixados na Lei nº 14.133/21, que serão divulgados no PNCP.
Destaco nesse ponto o fracionamento de despesa, prática vedada por nosso ordenamento jurídico, que consiste, basicamente, em dividir a despesa com o intuito de efetivá-la diretamente, sem a realização do devido processo licitatório.
A Nova Lei de Licitações (art. 75, § 1º), traz a regra a ser observada para evitar o “fatiamento” da compra/contratação:
- O somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora;
- O somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos à contratação no mesmo ramo de atividade.
Considera-se ramo de atividade a linha de fornecimento registrada pelo fornecedor quando do seu cadastramento no SICAF.
Não podemos finalizar esse artigo que trata de questões polêmicas do tema dispensa de licitação na NLL, sem registrar o que o novo regime positivou como forma de aplicar penalidades:
“Na hipótese de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis”.
E por fim, como o que se aplica às licitações aplicar-se-á às contratações diretas no que couber, vale lembrar que cabe também na forma da contratação direta definir em norma interna quando o parecer prévio jurídico será dispensado (ou mesmo o da controladoria); utilizar o processo de fiscalização com modelos padronizados (conforme regulamento interno), realizar o ETP (dispensando-o somente nas hipóteses previstas em norma interna); realizar o gerenciamento de riscos, dentre todas as demais exigências legais, que certamente tornarão o processo da dispensa da NLL muito mais efetivo e econômico para a Administração Pública.
