No ultimo minuto do 2º tempo (quando a 8.666/93 estava “para dizer adeus”) o Governo Federal anunciou a prorrogação da lei para acalmar a confusão criada pelos diferentes marcos temporais de utilização final do regime.
O que podemos fazer em 2 anos? É possível casar, descasar, ter um filho, fazer intercâmbio, conhecer vários países, aprender outro idioma, concluir um mestrado, doutorado, até faculdade é possível nesse prazo. Por que não foi possível, ainda, dar adeus ao regramento anterior sobre licitações e contratos?
Inúmeras são as razões para que pouquíssimos entes/órgãos estejam hoje preparados para a Lei nº 14.133/21, seja por medo do desconhecido (o que é comum a todos os seres humanos), seja pelo quadro reduzido de pessoal para implementar as diversas inovações inauguradas pelo novo diploma, pela inexperiência da maioria quanto a normatização de licitações, e também (eu apontaria como a principal razão), pela falta de planejamento.
Como a Lei 8.666 não foi prorrogada até os últimos dias de sua vigência, uma ação do TCU em consonância com a União, levava a possibilidade de introduzir um “respiro” na vigência da velha lei (pensando nos municípios já que a União está preparada para o novo regime), e então começou uma verdadeira correria para a regulamentação dos marcos (para estabelecimento de um termo que delimitasse o uso final da 8.666) e foi vivenciado o maior momento de insegurança jurídica nas contratações dos últimos 30 anos., culminando em regras diferentes e prazos próprios para a publicação dos editais e avisos da “quase falecida” lei.
O certo (e que quase ninguém ousa falar) é que o respiro encontrado, embora não o objetivo, iria culminar no mais evidente “cometimento de irregularidades” para legitimar o uso do velho regime, e também se sabe que sem a prorrogação do conhecido regime, ou uma solução que permitisse a continuidade do seu uso por mais algum tempo, a maior parte dos municípios pátrios iriam “parar” em 01/04/2023.
Eis que no ultimo minuto do segundo tempo, sob a justificativa de que a Lei nº 14.133/21 impõe mudanças que vão muito além do mero estabelecimento de ritos procedimentais das licitações, mas que induzem a uma verdadeira reestruturação de perspectiva e de cultura organizacional (como se já não fossem conhecidos de todos estes argumentos), o Governo Federal prorrogou a vigência das leis 8.666/93, 10.520/02 e correlatas, até o dia 31/03/2024, devolvendo a paz aos servidores que atuam nas contratações públicas para o devido “replanejamento”.
Vejamos o quão o marco temporal criou um ambiente de instabilidade no país:
Um dos primeiros a definir datas foi o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia que, por meio do Decreto 33, de 18/01/203 estipulou que a opção fosse manifestada na fase interna iniciada até 28/02/2023, com limite para publicação do edital até 31/05/2023.
O Estado da Paraíba delimitou, através da Portaria Conjunta 001/2023, que a opção deveria ocorrer com a instauração do processo licitatório no sistema eletrônico Gestor de Compras daquela unidade federativa até 31/03/2023, com prazo para publicação do edital até o dia 30/11/2023.
O Estado de Pernambuco, por sua vez, estabeleceu na Portaria Conjunta SAD/PGE 014/2023, que a utilização pelo regramento anterior somente seria possível se a remessa à Central de Licitações, mediante ofício da autoridade superior demandante, devidamente instruído com todos os documentos indispensáveis à autorização e/ou processamento do certame ocorresse até 31/03/2023, fixando como data limite para publicação do edital o dia 30/06/2023.
Na sequência, o Estado do Rio de Janeiro, em 28/02/2023, valendo-se do Decreto 48.375, definiu como marco para utilização da Lei nº 8.666/93 a autorização da autoridade competente para início do procedimento até 31/03/2023, com publicação do edital até 30/09/2023.
O Mato Grosso do Sul, via o Decreto 16.123, de 09/03/23 condicionou a utilização das Leis 8.666/93, 10.520/02 e 12.462/2011 à manifestação expressa da autoridade competente na Solicitação de Demanda (SD) ou Documento de Formalização de Demanda (DFD) até 31/03/2023, prevendo como limite para publicação do edital a data de 29/03/2024.
Os Estados de São Paulo e Rio Grande do Sul publicaram na mesma data (15/03/23), respectivamente, os Decretos 67.570 e 56.937, oportunidade em que estabeleceram como marco, a manifestação expressa pelo regramento antigo na fase interna em processo administrativo instaurado até 31/03/2023 (SP) e a autorização da autoridade competente na fase preparatória até 31/03/2023 (RS).
Para São Paulo, o limite para publicação do edital seria 29/12/2023 e Rio Grande do Sul, 31/12/2023.
O Estado do Piauí foi o próximo a estabelecer um marco temporal para utilização das leis antigas. O Decreto 21.910, de 17/03/23 considerou a autuação dos processos de licitação e contratação até o dia 31/03/2023 como parâmetro para utilização do regramento anterior e como limite para publicação do edital a data de 31/03/2024.
Na mesma data (17/03/23), a União publicou a Portaria SEGES/MGI nº 720, na qual entabulou como marco para utilização do regramento antigo, a autorização da autoridade competente na fase preparatória até 31/03/2023, com limite para publicação do edital a data de 01/04/2024.
A partir de diversos marcos editados (uns chegando ao ponto de utilizarem nos seus “considerando” marcos de órgãos fora do seu Estado para justificar datas mais alongadas), municípios foram se regulamentando e câmaras municipais (que, em regra, pouco vem fazendo no seu âmbito pela NLL), se debatendo quanto a forma adequada para a instituição dos seus marcos.
Finalmente, em 22/03/23, o TCU deliberou definitivamente no processo TC 000.586/2023-4, no qual decidiu que a manifestação pelo regramento anterior deveria ocorrer na fase interna, em processo administrativo já instaurado até 31/03/23, fixando como limite para publicação do edital a data de 31/12/2023.
Na ocasião, determinou à SEGES que procedesse aos devidos ajustes na sua Portaria 720/2023, aos termos da fixação de entendimento do referido acórdão.
Segundo asseverou o eminente Relator, Min. Augusto Nardes, “a nova lei de licitações foi aprovada em um momento no qual se discute a necessidade de otimizar as contratações públicas. Foram aprovados procedimentos e ferramentas com o intuito de facilitar as ações dos servidores responsáveis por essa relevante área no âmbito da Administração Pública Federal, Estadual e Municipal.
O fato é que diante do elevado número de inovações, o prazo de transição de 2 anos inicialmente conferido pelo novo regime, no qual seria possível a escolha pela nova ou pelas antigas legislações, correlatas à 8.666, foi insuficiente.
Importa consignar que toda a celeuma iniciou em 31/08/2022, com o Comunicado 10/22, quando a SEGES informou que o Sistema de Compras do Governo Federal, a contar do dia 31 de março de 2023, estaria configurado para recepcionar somente as licitações e contratações diretas à luz da Lei nº 14.133, de 2021 (e demais leis específicas) e, a partir de então, poucas ações foram implementadas pelo controle externo para orientar os seus jurisdicionados nas ações importantes à transição.
Nesse tempo foram discutidas teses acerca do marco e desenvolvidas ações que teriam sido evitadas diante de uma ação célere do governo federal, e os demais órgãos importantes nesse processo falaram “línguas” diferentes e não se uniram em esforços comuns.
Como a MP 1.167/23 não instituiu nenhum outro critério, além da publicação dos respectivos avisos e editais na data de 29/12/2023, sugiro a revogação do seu normativo, considerando principalmente a imposição ne seu Decreto que condiciona (agora desnecessariamente) a utilização do velho regime, à opção pela Lei 8666/93 no documento inicial de formalização da demanda
