POR QUE A DEFINIÇÃO DO MARCO LEGAL PARA A APLICAÇÃO DA LEI 8.666 É TÃO IMPORTANTE?
A Nova Lei de Licitação finalmente vem aí, e se tudo não passar de uma “grande mentira” (como algumas peças pregadas no dia da mentira!), no dia 1º de abril deste ano teremos a sua vigência exclusiva a conduzir as contratações Públicas país fora.
Há muito ainda a se fazer pela nova lei de licitação, e do pouco que já foi feito podemos retirar importantes precedentes, contudo a discussão do momento (e que impacta diretamente na evolução das contratações dos menores municípios ainda despreparados para iniciar a vigência exclusiva da NLL), gira em torno da possibilidade de se continuar por um tempo excedente, a aplicar a velha e conhecida Lei 8.666/93.
Existem três principais correntes que defendem marcos diferentes para aplicação da Lei 8.666/93, a saber:
A primeira corrente, originária do Comunicado nº 10/2022 da SEGES, define “para os órgãos da União” a aplicação da Lei 8.666/1993 para editais publicados até 30/03/2023 no PNPC, defendendo que o marco para a utilização da Lei 8.666 seria a publicação do edital.
A segunda corrente defende que tendo sido iniciada a contratação com a opção do regime da Lei 8.666, ainda que não publicado edital e mesmo na vigência exclusiva da NLL, poder-se-á prosseguir com a contratação regida pela velha lei. Essa corrente é defendida pela AGU (Advocacia Geral da União) e ganha força dentre os órgãos que precisam de “tempo” para a efetiva aplicação da nova lei de licitação.
Nesse sentido, aprovar o estudo técnico preliminar autorizando a contratação e optando-se pela aplicação da Lei 8.666, mesmo após o encerramento da sua vigência, seria o marco definidor da aplicação do velho regime.
Para a segunda corrente que defende que os procedimentos iniciados anteriormente ao encerramento da vigência da velha lei e regidos por ela (se a opção se der na fase preparatória), temos o desdobramento através de novo pronunciamento da Secretaria de Gestão do Governo Federal, após o Parecer nº 006/2022 da AGU, através do Comunicado 13/2022, que transcreve:
“Inexiste óbice legal e de gestão, na interpretação desta Secretaria, para que a opção por licitar pelas leis mais antigas seja feita até o dia 31 de março-uma sexta-feira, desde que se delimite prazo final para a publicação do edital ou do aviso de contratação direta (…) O risco derivado da inércia da Administração Pública em face das novas regras pode, outrossim, ser mitigado conferindo-se um interregno determinado para a publicação dos instrumentos convocatórios (ou para a efetivação de contratos via inexigibilidade de licitação, por exemplo) após a opção de contratação pelas leis antigas, registrada na fase preparatória”.
Ha ainda a terceira corrente, que conta com a adesão de renomados juristas e entende que a publicação do contrato até o dia 31/03/2023 seria a única ação a validar a regência da contratação pela Lei 8.666/1993.
Vimos, portanto, a existência de 03 correntes, sendo que a SEGES, em sede de manifestação atual (Comunicado 13/2022), opta por aguardar a manifestação do Tribunal de Contas da União que promete brevemente constituir importante precedente para o tema.
Contudo, observamos a necessidade dos órgãos de outras esferas buscarem posição própria, ainda que esta seja por optar pela orientação de publicar todos os seus editais e avisos até a data de 31/03/2023, para viabilizar um planejamento para as contratações do corrente ano.
Estudadas as possibilidades, deixo a dica que deriva da minha experiência em controle: que os órgãos de controle interno emitam Orientação Técnica que delimite o marco legal para a aplicação da Lei 8.666 e direcione a ações seguras que mitiguem riscos de aplicação extra exacerbada da velha lei, após a vigência exclusiva da nova lei, a exemplo da publicação no seu sítio oficial de relação das contratações que serão regidas pela Lei 8.666, delimitando data limite, se optar pelo posicionamento da AGU, a meu ver pertinente, quando se verifica em recente pesquisa realizada nas redes sociais @jurispudencia.tcu, que em média 81% dos municípios ainda não estão preparados para a NLL.
Aliás, providência importante no sentido de se dar transparência aos atos públicos.
ENTÃO, PORQUE A DEFINIÇÃO DO MARCO LEGAL PARA A APLICAÇÃO DA LEI 8.666 É TÃO IMPORTANTE?
A definição do órgão representa o fôlego necessário para a aplicação exclusiva da NLL, e a depender da definição do órgão, a Lei 8.666/1993 poderá ser aplicada ainda, por exemplo, no decorrer do ano de 2023.
