O valor máximo na licitação é opcional ao órgão que, conforme apurado nos procedimentos prévios de cada contratação decidirá acerca da sua importância, contrariamente, defini-lo como regra, com respeito a posições contrárias, na prática, enseja em equívoco.
Está previsto na Lei 8.666/93[1] e é obrigatório para o tipo de licitação “melhor técnica”[2], servindo de limite à contratação e ocasionando a desclassificação, de plano, das propostas apresentadas nas modalidades tradicionais, ou seja, um “impeditivo” para seguir no certame, excetuando-se no pregão eletrônico, pois como nesta forma de contratação ainda teremos a fase de lances (inclusive “no escuro”) e negociação, o preço pode diminuir até o momento da sua efetiva apreciação.
Oportuno registrar, que na modalidade eletrônica o valor máximo, se não mencionado no Edital, será sigiloso (vedada a sua divulgação antes da fase de análise da proposta, momento prévio a habilitação, onde será declarado o vencedor provisório já considerado o “valor máximo” se determinado).
O TCU definiu que a regra é constar como anexo ao Edital tanto o valor orçado como o máximo nas modalidades clássicas previstas na lei 8.666/93 e que no pregão é possível que o preço máximo seja divulgado apenas no momento oportuno, permitindo uma negociação entre pregoeiro e empresa vencedora.
Nesse sentido, vejamos decisão do Tribunal de Contas da União:
Nas modalidades licitatórias tradicionais, de acordo com o art. 40, § 2º, II, da Lei n.º 8.666/93, o orçamento estimado deve figurar como anexo do edital, contemplando o preço de referência e, se for o caso, o preço máximo que a Administração se dispõe a pagar. No caso do pregão, a jurisprudência do TCU é no sentido de que a divulgação do valor orçado e, se for o caso, do preço máximo, caso este tenha sido fixado, é meramente facultativa. (Acórdão 392/2011 – plenário, sessão de 16/02/2011.
Todavia, o Decreto 10.024/2019, prescreve a possibilidade de que ambos sejam divulgados no Edital ou “sigilosos”, denotando a necessidade de definição de novas “boas práticas” no tocante ao preço máximo.
Vejamos que o valor resultante da pesquisa de mercado[3] (revestida de formalidades) deve ser considerado pelo fornecedor no momento da formulação de sua proposta, podendo uma pesquisa mal elabora resultar em penalizações para todos os envolvidos na contratação (e não somente aos responsáveis por ela, como a autoridade que homologa a contratação, o pregoeiro ou pela comissão de licitações e até o fornecedor), por isso ha necessidade de verificação antes da utilização e aplicação desse norte, sob pena de violação do dever legal.
Noutra vertente, o máximo aceitável (que pode coincidir com o orçado) deve servir ao fim de limitar a contratação àquele valor definido, porém, importante que a administração analise sua real importância (que varia conforme o processo) e adote cautelas para não impor critérios subjetivos e aleatórios para a sua definição, podendo resultar em sobre preço.
A problemática acerca da manutenção do sigilo de tais valores dos certames ainda é discutida na doutrina, porquanto prescrita em algumas legislações (13.303/2016 e 10.024/2019, por exemplo) a contragosto de conceituados juristas (Marçal Justem registra que o sigilo depõe contra o Estado Democrático de Direito), leva a crer que a discussão acerca do tema vai se delongar por mais tempo, de forma a amadurecer, pela prática, todo bem que possa resultar da adoção do preço máximo aceitável e da utilidade de seu sigilo.
Vejamos o Acórdão 1178/2008 – Plenário – TCU:
Avalie, nas licitações realizadas mediante pregão eletrônico, a conveniência de divulgar os preços estimados para o bem ou serviço a ser adquirido.
[1] Artigo 40, X, 48, II.
[2] Artigo 46, § 1º da Lei 8.666/93.
[3] A IN 3/17 orienta a priorização na elaboração da pesquisa de preços do Painel de Preços e de preços praticados por outros órgãos para aquele objeto, nos últimos 180 dias. Para obras há o parâmetro balizador, a partir Decreto 7983/ 2013, das tabelas SINAPI (Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil) e SICRO (Sistema de Custos Referenciais de Obras).
Abraço no coração de todos!
