O parecer da Advocacia Geral da União (AGU) nº 002/21 publicado em junho do corrente estabelece algumas premissas para a transição e é necessário que pontos importantes desse parecer sejam bem divulgados porque trazem interpretação sobre assuntos muitos debatidos até então por vários renomados doutrinadores e por órgãos importantes de diversos órgãos da estrutura de diversos Estados.
O Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte, por exemplo já havia se posicionado orientando os seus jurisdicionados no sentido de não migrarem para o novo regime antes da adoção de um pacote de governança que insere um série de normativos que foram relacionados a partir da indicação da própria Lei 14.133/21, destoando agora do parecer da AGU que estabelece como normativos obrigatórios que devem anteceder a transição apenas os seguintes temas:
- Regulamentação dos Agentes Públicos;
- Formação de preços;
- Modalidade leilão;
- Modos de disputa, e
- Sistema de Registro de Preços.
A grande novidade foi a inserção dos Modos de Disputa dentre os temas que devem ser normatizados porquanto a Nova Lei de Licitações não trouxe essa indicação, contudo a AGU entendeu que não ficou muito clara a forma de aplicação dos modos aberto e fechado, especialmente quando se prescreve a sua utilização conjunta.
O Sistema de Registro de Preços também causa surpresa como normativo antecedente, considerando que a Nova Lei e Licitações é bem exauriente na regulamentação do regime de preços.
Outro ponto importante do parecer da AGU nº 02/21, foi a definição de que embora vigente no ordenamento, a Nova Lei de Licitações não pode ser aplicada sem o Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP, considerando que sem ele os contratos sob a sua égide não teriam eficácia jurídica. Eis o ponto mais polêmico do parecer.
A AGU definiu ainda que a utilização do PNCP como cadastro não obstaculiza a utilização paralela de outros cadastros próprios por outros entes, nesse ponto não entendo como significativa a contribuição do respeitável órgão, vez que nunca me pareceu o contrário, desde que, de utilização concomitante, o que a meu ver, só trará ainda mais trabalho, especialmente aos menores municípios na operacionalização de cadastro próprio e alimentação no cadastro geral; de outro norte, por certo que o avanço na possibilidade de inserir documentos adicionais nos cadastros próprios justificaria o cadastro paralelo, visto que os somente os documentos básicos da habilitação devem ser inseridos no PNPC.
Importante contribuição do parecer da AGU é a posição de que a ausência de modelos padronizados e do catálogo de produtos não impede a aplicação da Nova Lei de Licitações.
Por fim, a maior contribuição do Parecer da AGU a meu ver é a possibilidade do novo regime recepcionar os normativos construídos sob a égide da Lei 8.666/93, a exemplo da IN 05/2017, até que o ordenamento seja, aos poucos, reformulado. Nesse ponto a AGU entende que se ato da autoridade máxima convalidar o normativo, ele poderá ser utilizado naquilo que não conflitar com a Nova Lei de Licitações.
Essa possibilidade alivia a grande parte dos municípios pátrios que não tem condições de, em breve período, reformular seus normativos, e ainda possibilita que o principal objetivo da convivência simultânea dos dois regimes seja cumprido, “que os órgãos possam realizar contratações esporádicas pela Nova Lei de Licitações para uma preparação prática antes da definitiva transição”.
Falta então registrar que o parecer da AGU, inobstante importante precedente, tem alcance restrito aos órgãos de sua jurisdição e que os demais entes tem ainda que se alinhar às orientações dos seus órgãos balizadores e dos seus respectivos Tribunais de Contas, que na sua maioria, até então tem se mantidos silenciosos quanto a transição.
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