Após tanto falarmos sobre questões gerais da Nova Lei de Licitações, que muito importam à aplicação prática do novo regime licitatório, iniciaremos uma série de artigos, onde pretendo tratar de questões mais específicas e complexas, que, uma vez abordadas, tendem a facilitar a formalização dos instrumentos de planejamento das compras públicas.
Hoje, vamos falar da habilitação econômico-financeira, que objetiva verificar a capacidade ou aptidão econômica do licitante frente à possibilidade de cumprimento e execução do objeto. Por óbvio, que questões relacionadas à habilitação (de todas as espécies) devem ser abordadas desde o estudo técnico preliminar quando trazem especificidades afetas exclusivamente àquela contratação, considerando que a habilitação geral (exigida para qualquer objeto) pode (deve) constar do edital em modelo padronizado.
Tanto é verdade que a habilitação econômico-financeira específica para o objeto deve ser tratada no ETP, que quando se fala em possibilidade da participação de empresas em consórcio, ela pode ser majorada nos termos do artigo 15 da Nova Lei de Licitações.
Como as demais habilitações (jurídica, técnica, fiscal, social e trabalhista) tratadas na Lei 14.133/2021, a habilitação econômico-financeira deve ser restrita às exigências previstas na Lei Geral (em rol taxativo/máximo permitido), não sendo possível a inserção de outras, contudo é preciso entender o que se pode fazer em razão do objeto quanto a habilitação, e nesse tipo específico (econômico-financeira), na fase de planejamento da contratação deve-se avaliar:
Se para o objeto é pertinente exigir a declaração do contador comprovando o cumprimento dos índices econômicos previstos no edital (§ 1º do art. 15); se importa exigir a relação de compromissos assumidos pelo licitante que possam ter diminuído a sua capacidade econômico-financeira (§ 3º, art. 15); em se tratando de obras e serviços, se será exigido capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo equivalente a até 10% do valor estimado da contratação (§ 4º, art. 15); e, tendo sido autorizada a participação de empresas em consórcio se será possibilitado o aumento de até 30% (pela forma estabelecida no edital).
Sendo assim, o edital deve conter o que foi “planejado na contratação” e as justificativas para estas inserções precisam constar do ETP, portanto, ainda que seja a peça padronizada, conforme justificativas advindas da fase de planejamento (leia-se ETP), o texto a ser utilizado estará na conformidade de uma das possibilidades disponibilizadas na peça padronizada.
Dessa forma, o estudo técnico preliminar deve ser mais profundo quanto maior a complexidade ou vultuosidade da contratação, porquanto importa avaliar pelas condições econômicas da empresa, a sua capacidade de executar o contrato, o que será de competência do agente que conduzir a licitação, porém se houver falha no planejamento e consequente má elaboração do edital, nada mais poderá ser feito na fase externa.
Quanto à habilitação econômico-financeira da contratação, uma empresa em processo de recuperação judicial pode participar de licitação?
Analisando as certidões apresentadas pelo licitante, vejamos que o pedido de falência não é suficiente para inabilitá-lo à participação da licitação e nem protestos ou ações de cobrança, especialmente quando comprovado o cumprimento de pagamentos parcelados em acordos judiciais.
Então, se o próprio ordenamento jurídico permite que uma empresa em recuperação judicial seja autorizada a se reerguer, não cabe, a vedação da sua participação na licitação, em prestígio à função social da empresa e o estímulo à atividade econômica.
Nota-se que avaliamos a capacidade econômica e financeira da empresa a partir de elementos indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, e, quando se tratar de empresa com certidão positiva de recuperação judicial, não há um impedimento para sua participação no certame, e juntamente à certidão positiva, o licitante deve apresentar o plano de recuperação deferido, cujo conteúdo certifique a existência de condições mínimas indispensáveis à execução do contrato.
A respeito dos documentos prescritos na Nova Lei de Licitações para a comprovação da sua capacidade financeira para executar o objeto (balanço patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos dois últimos exercícios sociais e a certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante), vejamos como orienta o TCU, através de manual:
Para sociedades anônimas, regidas pela Lei 6.404/1976, o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis do último exercício social devem ter sido, cumulativamente: – registrados e arquivados na junta comercial; – publicados na imprensa oficial da União, ou do Estado, ou do Distrito Federal, conforme o lugar em que esteja situada a sede da companhia; – publicados em jornal de grande circulação editado na localidade em que esteja situada também a sede da companhia. Com relação às demais empresas, o balanço patrimonial e as demonstrações contábeis devem constar das páginas correspondentes do Livro-Diário, devidamente autenticado na Junta Comercial da sede ou do domicílio do licitante (ou em outro órgão equivalente), com os competentes termos de abertura e de encerramento.
Finalmente, importante também registrar que quando se tratar de empresa constituída há menos de dois anos, o balanço patrimonial e a demonstração de resultado do exercício (que para as demais empresas serão exigidos em relação aos dois últimos exercícios sociais), limitar-se-á ao último exercício financeiro.
Espero que esta resumida tratativa sobre a habilitação econômico-financeira, que mais importa a fase de planejamento que a fase externa propriamente dita (fase de seleção do fornecedor), tenha lhe auxiliado no entendimento básico sobre o tema, e despertado para maior aprofundamento da questão quando se deparar a dúvidas que tanto aparecem na prática cotidiana das compras públicas e originam diversas impugnações e denúncias junto aos Tribunais de Contas.
