A regra é que os preços contratados nas licitações acompanhem os preços praticados no mercado, para isso a planilha de custos tem se mostrado o instrumento mais eficaz e os órgãos de controle externo começam a cobrar as planilhas formalizadas pelos órgãos no processo e precificação, para os objetos em que elas são obrigatórias.
Contratado o objeto pela administração pública, pressupõe-se que o preço esteja em sintonia com o mercado e que sua variação de acordo com o cenário “normal”, portanto sem eventos imprevisíveis, não seja significativa ao longo do período da contratação, em geral de 12 meses, por isso a previsão contratual de que o valor não será reajustado na vigência do contrato.
Então, contratado o objeto há a presunção de que o preço esteja dentro do valor de mercado (e se isso não ocorrer os agentes envolvidos na formação de preços poderão ser penalizados), após, a manutenção do equilíbrio econômico financeiro é garantia constitucional para as duas partes, em razão do princípio da igualdade[1].
A previsão de manutenção das condições efetivas da proposta implica na manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, considerando que as condições de pagamento ao particular deverão ser respeitadas NAS EXATAS CONDIÇÕES DA CONTIDAS NA PROPOSTA[2].
A nossa lei de licitações sobre a possibilidade de promover o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, assim prescreve:
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
(. . .)
§ 1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
I – alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
II – superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;
III – interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;
IV – aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;
V – impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;
VI – omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.
Diante da ocorrência de um dos fatos autorizativos do ajuste para o reequilíbrio contratual (que pode ocorrer para ajustar o preço da contratação, para menos ou para mais, conforme a ocorrência), sendo que o contratado deve concordar com o reequilíbrio.
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
Para a recomposição econômico-financeira dos contratos administrativos temos a possibilidade de utilização de 03 institutos:
Reajuste, Repactuação E Revisão (Ou Recomposição)
REAJUSTE
Ocorrerá reajuste quando houver a atualização do valor contratado inicialmente, em razão de alterações no mercado econômico que repercutam nos valores contratados, ou seja, o reajuste é a atualização do valor do contrato pela variação dos custos de produção ou dos preços dos insumos, nos seguintes termos:
“Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela”.
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
III – o preço e as condições de pagamento,os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento”.
Dessa forma, o reajustamento restabelece a condição contratada (sempre após 1 ano da contratação), para restabelecer o valor do contrato face a desvalorização da moeda (fato gerador: perda do valor da moeda) e deve se dar por um índice econômico previsto no contrato, como o IPC-A, INPC, IGPM etc.
REPACTUAÇÃO
A repactuação é utilizada em contratos de prestação de serviços continuados, nos casos de majoração do salário da categoria de trabalho contratada, que geralmente ocorre em uma data base previamente conhecida e ante ao reajuste decorrente de acordo ou convenção coletiva, devidamente registrados no Ministério do Trabalho e Emprego, deverá ser formulado um pedido de repactuação pela contratada.
As regras da repactuação estão contidas no Decreto 9.587/2018 e na IN 7/2018 que alterou as disposições da IN 5/2017.
Tem como fato gerador a data-base do piso salarial da categoria dos empregados terceirizados para a parte da mão de obra e a data da apresentação da proposta para a parte dos insumos diversos (fardamentos e materiais/equipamentos/ferramentas).
O requerimento de repactuação deve estar instruído minimamente com a planilha de custos readequada aos novos custos, convenção coletiva ou dissídio da categoria que comprove o novo piso, relação atualizada dos empregados vinculados a contratação, justificativa/motivação e demais documentos de praxe para a formalização do aditivo.
REVISÃO/RECOMPOSIÇÃO
Conforme a Lei 8.666/93, a revisão pode ocorrer como forma de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro quando se está diante de fatos imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis que venham a retardar ou impedir a execução do ajustado. Em casos de força maior, casos fortuitos ou fatos do príncipe, ocorridos após a apresentação da proposta e que caracterize álea econômica extraordinária ou extracontratual, utiliza-se também a revisão para que sejam mantidas as condições da proposta.
O valor do contrato poderá ser reequilibrado por meio da revisão:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
II – por acordo das partes:
| d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. § 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso. § 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. |
Também deverá ocorrer a revisão de preços quando a administração aumentar ou diminuir encargos do contratado no uso de sua faculdade de alterar unilateralmente o contrato – artigo 65, inciso I, Lei 8.666/1993.
Vejamos o resumo gráfico da ocorrência da revisão:
Importante registrar que a revisão de valores independe de previsão no edital e no contrato e, se constatada uma das hipóteses acima elencadas, a recomposição financeira é obrigatória.
O que muitos não sabem é que a Administração pode recusar o pedido de reequilíbrio somente ante a ausência dos pressupostos necessários, devidamente motivado, sob o pretexto:
- Não majoração dos encargos do contratado;
- Ocorrência do evento anteriormente à formulação das propostas;
- Inexistência de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contratado;
- Culpa do contratado pela majoração dos seus encargos (por exemplo, a não previsão de um determinado custo na sua composição de preços).
Na análise do pedido de reequilíbrio financeiro, a margem de lucro não pode ser afetada para mais, ou seja, em decorrência do ocorrido não pode o contratado pretender aumentar sua lucratividade, assim como, não pode a administração negar o pedido de reequilíbrio sobre o pretexto de que a majoração do encargo pode ser absorvida pela margem de lucro.
Portanto, o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro da contratação tanto poderá derivar de fatos imputáveis à Administração como de eventos alheios a ela.
Já assistimos a eventos que alteraram o equilíbrio econômico-financeiro das contratações, como a recente “greve dos caminhoneiros” e mais do que exemplos passados, vivenciamos ora um evento muito delicado que origina crise mundial, a situação pandêmica e para a qual temos orientação dos diversos Tribunais de Contas pátrios para alternativas diferenciadas.
A jurisprudência do Tribunal de Contas da União segue no mesmo norte:
“10.3 Revisão de preços (ou reequilíbrio ou recomposição) é o instituto previsto no Inciso II, item “d”, §§ 5º e 6º, todos do art. 65 da Lei n. 8.666/93. Tem por objeto o restabelecimento da relação entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração pactuados inicialmente, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis bem como nos casos de força maior, caso fortuito, fato do príncipe ou fato da Administração.
10.4.O direito à revisão independe de previsão em edital ou contrato ou de transcurso de prazos. As alterações de preços estão autorizadas sempre que ocorrerem fatos imprevisíveis que desequilibrem significativamente as condições originalmente pactuadas e devem retratar a variação efetiva dos custos de produção.” (Acórdão TCU 1309/2006 – Primeira Câmara).
A solicitação de revisão de valor para a manutenção do reequilíbrio financeiro deve formalizar procedimento administrativo e materializar nos autos a motivação, justificativa, a demonstração da necessidade do reequilíbrio, a análise de mercado respectiva e os documentos comprobatórios, dentre eles e de crucial importância A PLANILHA DE CUSTOS.
Veja também o meu artigo sobre a precificação no processo de dispensa/inexigibilidade.
Te convido para conhecer o meu blog www.opiniaosimoneamorim e a se inscrever no meu canal do youtube onde posto conteúdo novo todas as semanas.
[1] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (CF).
[2] Equilíbrio econômico-financeiro, assegurado pela Constituição Federal, consiste na manutenção das condições de pagamento estabelecidas inicialmente no contrato, de maneira que se mantenha estável a relação entre as obrigações do contratado e a justa retribuição da Administração pelo fornecimento de bem, execução de obra ou prestação de serviço. (Orientações e Jurisprudência do TCU. 4ª edição revista, atualizada e ampliada. p. 811).
